En el Perú, se puede contratar trabajadores extranjeros, pero sujetos a ciertos límites y cuya regulación se encuentra contemplada en el Decreto Legislativo N° 689 y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-TR. Además, es importante señalar las reglas de carácter migratorio y administrativo que se han fijado para los trabajadores extranjeros, dentro de las que destacan determinados requerimientos a fin de aprobar sus contratos de trabajo y proporcionar a éstos una adecuada calidad migratoria de modo que puedan prestar servicios subordinados en el país.

A continuación repasaremos algunos aspectos de la normativa legal aplicable a este régimen especial laboral.

Contrato de trabajo con extranjero: Es el acuerdo por el cual la parte trabajadora, que ostenta la calidad de extranjera, presta a otra su trabajo a cambio de una remuneración y bajo un vínculo de subordinación jurídica.

La formalidad que se necesita en esta modalidad de contratación es la de su celebración por escrito, no pudiendo celebrarse en forma verbal, debiendo seguir además con el procedimiento de aprobación de contratos.

Los contratos de trabajo de extranjeros deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado por un periodo máximo de tres (3) años prorrogables. En tal sentido, la Superintendencia Nacional de Migraciones al momento de otorgar la visa correspondiente tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato.

En el contrato de trabajo se deberá incluir de manera obligatoria tres cláusulas especiales en donde conste lo siguiente: a) que la aprobación del contrato (por el Ministerio de Trabajo) no autoriza a iniciar la prestación de servicios hasta que no se cuente con la calidad migratoria habilitante (otorgada por Migraciones), bajo responsabilidad del empleador; b) el compromiso del empleador de transportar el personal extranjero y los miembros de la familia que expresamente se estipulen, a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual; y, c) el compromiso de capacitación del personal nacional de la misma ocupación.

Procedimiento de aprobación de los contratos: Para la aprobación del contrato de extranjero, el empleador debe presentar a la autoridad administrativa de trabajo una solicitud adjuntando la siguiente documentación: a) contrato de trabajo en 3 ejemplares conteniendo las cláusulas según normas vigentes y el lugar donde laborará el trabajador extranjero; b) declaración jurada considerando el cumplimiento o exoneración de porcentajes limitativos según corresponda; c) fotocopia legalizada por notario o fotocopia certificada por el servicio consular y visada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (o apostillada si fuera el caso), del título profesional o técnico o certificados de experiencia laboral vinculados con el objeto del servicio; d) constancia de pago de la tasa correspondiente; e) fotocopia legalizada del pasaje o billete de retorno del trabajador y de su familia o la declaración jurada garantizando el transporte pertinente, la que puede ser consignada como cláusula en el mismo contrato; f) copia del RUC vigente del empleador.

Cuando se solicite exoneración de los porcentajes limitativos se debe incluir la documentación que corresponda, según el caso.

La prórroga o modificaciones en el contrato constarán en instrumentos separados y deberán contemplar los mismos datos y cláusulas exigidas para el contrato primigenio.

Los contratos de trabajo serán aprobados por la autoridad administrativa de trabajo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su presentación. Dos de los ejemplares del contrato de trabajo serán devueltos al empleador.

Límites a los contratos de trabajadores extranjeros: El empleador debe tener en consideración que para la existencia y validez de los contratos de personal extranjero se requiere que las personas extranjeras a contratar no excedan del 20% del número total de los trabajadores de la empresa, siendo las remuneraciones a percibir por los extranjeros no mayor al 30% del total de la planilla de remuneraciones. Es preciso señalar que existen diversas reglas para determinar los mencionados límites del 20% y el 30% respectivamente.

Excepciones a los porcentajes limitativos: No se considera en las limitaciones sobre contratación de trabajadores extranjeros y por lo tanto, no se estará sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos, cuando se presenten los siguientes supuestos: a) al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos. En este caso, el estado civil será acreditado mediante las constancias o certificaciones de inscripción en el RENIEC; b) al extranjero con visa de inmigrante; c) al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera; e) al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos; f) al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el gobierno del Perú, preste sus servicios en el país; g) al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor a 5 UIT. La calidad de inversionista extranjero y el monto de su inversión, será acreditado por PROINVERSIÓN o en su defecto a través del libro matrícula de acciones de la empresa donde haya invertido; h) los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el país, durante un período máximo de tres meses al año.

Los contratos del personal extranjero incursos en los incisos a), b), c) y g) mencionados anteriormente, se rigen por las mismas normas de contratación aplicable a los trabajadores peruanos, por lo que pueden ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR.  En caso estos trabajadores extranjeros celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la autoridad migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante. Los demás casos contemplados en los otros incisos, se rigen por sus propias normas.

Exoneraciones a los porcentajes limitativos: El empleador podrá solicitar ante la autoridad administrativa de trabajo la exoneración de los porcentajes limitativos en los siguientes casos, teniendo en cuenta que se debe presentar una declaración jurada que indique las circunstancias que ameriten la exoneración y la documentación que sustente lo pertinente: a) cuando se trate de personal profesional o técnico especializado (se presentará título profesional o su equivalente en el caso de carreras técnicas  y constancia de trabajo que acrediten los conocimientos teóricos y prácticos declarados); b) cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconversión empresarial (se acredita la función gerencial o de dirección con una cláusula en el contrato que establezca expresamente el cargo y las funciones a desarrollar o el documento donde conste el nombramiento. La nueva actividad empresarial o la reconversión empresarial se acredita con un informe de la empresa, el cual tendrá el carácter de declaración jurada); c) cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas (se acredita con el título que evidencie la especialidad); d) cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público (se presentará un informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos u obras de trascendencia nacional); y, e) cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

Impuesto a la renta del trabajador extranjero: Conforme a lo dispuesto por el literal b) del artículo 7º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, se consideran domiciliadas en el país las personas naturales que hayan residido o permanecido legalmente en el país más de ciento ochenta y tres (183) días calendario durante un período cualquiera de doce (12) meses, en cuyo caso la adquisición de dicha condición surtirá efecto a partir del siguiente ejercicio gravable.

Como regla, en aplicación del inciso f) del artículo 76° y el inciso g) del artículo 54° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, las personas naturales no domiciliadas que obtienen en el Perú rentas provenientes del trabajo dependiente (renta de quinta categoría) deberán tributar aplicando la tasa del 30% sobre la totalidad de los importes pagados o acreditados (el empleador hará esa retención). Cuando el trabajador obtenga la calidad de domiciliado en el país, a partir del siguiente ejercicio gravable recién podrá tributar considerando la deducción anual de 7 Unidades Impositivas Tributarias establecidas en el artículo 46° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta y la escala progresiva acumulativa prevista en el artículo 53° del mismo TUO.

Como excepción, una persona natural extranjera domiciliada en un país de la Comunidad Andina que viene al Perú a prestar servicios como trabajador dependiente, adquirirá la condición de domiciliada en el país si reside o permanece en el territorio nacional más de 183 días calendario en un período cualquiera de doce meses, sin embargo, aun cuando todavía no califique como domiciliada en el Perú, dicha persona natural tiene derecho a tributar por sus rentas provenientes del trabajo dependiente obtenidas en el Perú, desde el primer día de su permanencia en el mismo, considerando la deducción anual de 7 Unidades Impositivas Tributarias y la escala progresiva acumulativa previstas en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (en aplicación del artículo 18° de la Decisión 578 de la CAN).

Por otra parte, el inciso c) del artículo 20° del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que si el trabajador extranjero tiene la condición de no domiciliado, no constituye renta gravable de quinta categoría los siguientes conceptos que se paguen por el servidor, su cónyuge e hijos: a) los pasajes al inicio o término del trabajo; b) la alimentación y hospedaje generados durante los 3 meses de residencia en el país; c) el transporte al país e internación del equipaje, menaje de casa, al inicio del contrato; d) pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo; y, e) transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato.

Los citados conceptos serán gastos deducibles para el empleador del trabajador extranjero, a efectos de la determinación de su renta de tercera categoría, y siempre que se especifiquen en el contrato de trabajo que dichos gastos serán asumidos por la empresa.

Extranjeros provenientes de la Comunidad Andina: En aplicación de la Decisión 545 de la CAN y de la Resolución Ministerial N° 318-2010-TR, se han establecido los procedimientos necesarios para que los nacionales de Ecuador, Bolivia y Colombia sigan a fin de formalizar su situación laboral en el Perú. En efecto, según la resolución mencionada, la cual aprobó la Directiva General N° 001-2010-MTPE/3/17.3, el procedimiento para obtener la “Constancia del Trabajador Migrante Andino” y no seguir el procedimiento de aprobación de los contratos explicados anteriormente, es el siguiente: a) el empleador del trabajador migrante andino deberá acceder al “Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino” a través de la página web del Ministerio de Trabajo mediante el uso de su clave SOL; b) una vez ingresada la clave SOL, el empleador ingresará los datos del Trabajador Migrante Andino y de su empresa y del contrato de trabajo. El ingreso al Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino se realizará en un plazo no mayor a quince (15) días de firmado el contrato; c) luego el empleador anexará vía web, a través del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, los siguientes documentos digitalizados en un mismo archivo de formato PDF: copia del contrato de trabajo; y, copia del pasaporte o copia de la cédula de identificación del trabajador migrante andino; d) enviada la información consignada en el literal anterior, el empleador grabará los datos y podrá imprimir la “Constancia del Trabajador Migrante Andino”; e) el empleador o trabajador migrante andino podrá realizar las consultas sobre la emisión de constancias a través del Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, ingresando el número de pasaporte o el número de cédula de identificación; f) el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino, con la emisión de la constancia, remitirá de manera automática a los correos electrónicos de la empresa y del trabajador migrante andino una copia digital de dicha constancia y del contrato de trabajo del Trabajador Migrante Andino. Con la constancia emitida automáticamente por el SIVITMA se puede iniciar las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Migraciones para obtener la calidad migratoria del trabajador y su respectivo carné de extranjería.

Obtención de la calidad migratoria habilitante: Luego de la aprobación del contrato de trabajo por parte de la autoridad administrativa de trabajo o la emisión automática de la Constancia del Trabajador Migrante Andino, se debe iniciar las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Migraciones para obtener la calidad migratoria del trabajador y su respectivo carné de extranjería. El trabajador sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante (visa de trabajo); en ese sentido, la empresa no los puede considerar como trabajadores si es que no han obtenido previamente dicho documento.

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